Carlos Pavón, Socio Director de IURE Abogados

La última reforma concursal operada por el legislador ha venido a introducir amplias modificaciones en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En este sentido, el espíritu de la nueva reforma estriba, de un lado, en la aplicación al régimen de los convenios concursales de las premisas introducidas en la reforma anterior a los acuerdos preconcursales, y de otro, al impulso de la venta de las unidades productivas del concursado como mecanismo para el mantenimiento de la actividad empresarial y el empleo.

• Convenio concursal

Hasta la fecha, los consideración de acreedores con privilegio especial en el marco de los convenios recaía sobre los créditos que gozaran de garantía real sobre algún bien o derecho del concursado afecto al pago de su crédito. Tal privilegio venía a reconocer a tales acreedores el derecho a hacer efectivo su crédito frente al citado bien o derecho, de suerte que el importe del crédito no satisfecho engrosaría el listado de acreedores ordinarios.

Ahora bien, resultaba absurdo reconocer en todo caso tal categoría a acreedores con segunda o ulterior garantía sobre un mismo bien o derecho, toda vez que su realización por el acreedor preferente (primera garantía) podría dejar huérfano de garantía real a los siguientes acreedores con traba del mismo bien o derecho.

En consecuencia, la valoración de la garantía, a los efectos de reconocer, en su caso, un verdadero privilegio especial del acreedor titular de aquélla, queda consagrado en el art. 90.3 de la LC, con el siguiente tenor: “El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza.”

A estos efectos, el art. 94.5 de la LC articula un procedimiento de valoración que parte, en esencia, del valor razonable del bien o derecho sobre el que recae la garantía para deducir, de los nueve décimos de dicho valor, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien.

En aras a facilitar la aprobación de convenios concursales, la nueva reforma introduce una modificación relevante consistente en atribuir derecho de voto a los adquirentes de créditos concursales con posterioridad a la declaración de concurso. La limitación establecida en la normativa anterior venía a generalizar una presunción de fraude a los acreedores en toda operación de adquisición de créditos concursales, cuando lo cierto es que existe un verdadero mercado de tales créditos, exento de fraude, cuyo interés en participar en las decisiones que adopte la Junta de Acreedores resulta significativo.

En cuanto al contenido del convenio, se llevan a cabo varias modificaciones que, de una parte, aplican, por analogía de la disposición adicional cuarta (homologación de los acuerdos de refinanciación), las previsiones relativas a las mayorías societarias para el aumento de capital en procesos de capitalización de créditos, y de otra, remiten expresamente a la regulación contenida en los arts. 146.bis y 149 de la LC (Capítulo II: de la fase de liquidación) en lo referente a la venta de unidades productivas del concursado. Asimismo, se actualiza el contenido de la previsión relativa a las daciones en pago o para pago, en el marco del convenio, quedando reguladas en el art. 100.3 de la LC con el siguiente tenor: “(…) Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 155.4. En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos.”

Con respecto a las mayorías exigidas para la aprobación del convenio, resulta significativa la supresión de la limitación de quitas y esperas ordinarias (50% y 5 años, respectivamente), cuando se alcance un quórum de aprobación del 65%, así como la previsión de supuestos de arrastre de los acreedores privilegiados cuando concurran mayorías reforzadas (art. 134.3 de la LC).

Cabe destacar, por último, en materia de convenios en los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las Administraciones Públicas la regulación especial contenida en la nueva disposición adicional segunda ter, en virtud de la cual se persigue la tramitación conjunta de tales concursos cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos, pudiendo ser presentadas las propuestas de convenio por las Administraciones Públicas, incluidos los organismos, entidades y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas. La especial incidencia que tales concursos puede producir sobre los servicios públicos es lo que ha llevado al legislador a prever este supuesto de coordinación de los diversos concursos que puedan conllevar una afección común.

• Otras modificaciones.

La presente reforma aborda, además de todo lo comentado relativo al convenio, algunas cuestiones adicionales. En este sentido, en el ámbito de la liquidación, la reforma deja constancia de la aplicación como norma principal, eliminando toda duda interpretativa anterior, de las previsiones contenidas en el art. 149 de la LC relativas a la purga o subsistencia de las garantías reales, en caso de enajenación de bienes o derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial, así como del régimen de sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social. En consecuencia, ningún Plan de Liquidación concursal podrá disponer de tales cuestiones ni contravenir el tenor literal de su regulación.

En materia de calificación, la reforma introduce una aclaración respecto al concepto de “clase”, en aras a dilucidar los procesos en los que se formará dicha sección, toda vez que la aprobación de un convenio que contenga para todas las clases, o para una o varias clases, una quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, evitará la formación de dicha sección. Dicho concepto de “clase” viene a ligarse con la previsión contenida en el art. 94.2 de la LC: laborales, públicos, financieros y resto de acreedores.