Artículo de Opinión
Fernando González, presidente de IURE Abogados

Recuerdo cuando me inicié en el mundo del derecho, que en nuestro país no era aplicable el delito fiscal ni el contable, amén de que la auditoría de cuentas era una profesión ignorada por inexistente. Sucedía que cuando una compañía transnacional quería adquirir una domestica, no sabía dónde acudir para protegerse de la seguridad jurídica, ya que tampoco existían depósitos de cuentas que se hicieran públicos en los distintos registros mercantiles.

Pues bien, al ritmo que evolucionan otras ciencias, la disciplina jurídica ha visto como los BOES se llenaban de nuevos y más complejos ordenamientos. Hemos pasado cual péndulo, de un extremo a otro en escaso periodo de tiempo. Fruto principalmente de nuestra incorporación a la Unión Europea, y fruto de la necesidad de proteger los intereses que confluyen en el tejido empresarial, hemos visto aparecer leyes de todo tipo que afectan al devenir de las empresas y de sus representantes. Las últimas más relevantes han venido de la mano del nuevo Código Penal y de la Ley de Sociedades de Capital. Con la modificación del Código Penal se pasó del “societas delinquere non potest” al “si potest”.

¿Por qué se hace responsable penalmente a la empresa de los actos delictivos llevados a cabo por sus representantes? Principalmente porque hasta que se introdujo dicha modificación, muchas actividades de personas físicas quedaban impunes al esconderse bajo el paraguas de la persona jurídica que le servía de escudo. Pues bien, la amenaza de sanción a la persona jurídica, no sólo incentiva a la prevención de la comisión del delito en el seno de la empresa, sino que una vez cometido se facilita su investigación y castigo. Y es aquí donde aparece el COMPLIANCE (palabra anglosajona, ¡cómo no!, que traducida al cristiano quiere decir “cumplimiento”). Así, la persona jurídica que quiera quedar impune debe establecer mecanismos de compliance, que se traducirán en protocolos de control que dejen huella de quién ha podido ser el agente que ha llevado a cabo los hechos punibles.

El artículo 31 bis de dicho Código Penal, por un lado establece la atenuante de responsabilidad de la empresa, si ésta adoptó medidas que permitan identificar a los autores de los hechos punibles, y por otro, si no se establecen dichos controles de cumplimiento, se permite sancionar a la empresa por más que no se haya podido identificar a la persona física penalmente responsable. Adquiere así, con esta regulación, el compliance, todo su protagonismo.

Estamos pues, gracias a la influencia del mundo sajón, en presencia de la abogacía preventiva. Dicha abogacía tiene por objeto crear protocolos de detección de posibles hechos punibles para prevenir los mismos. Así por ejemplo, ahora que se han formulado las Cuentas Anuales de las sociedades, un protocolo de prevención de delitos societarios consistirá en analizar si dichas cuentas han seguido todos los procedimientos para que reflejen la imagen fiel.

Asimismo, el controlador del cumplimiento por mor de dicha modificación legal, se ha investido de pseudo funcionario de justicia, y así el Estado ha “delegado” el establecimiento y el control de las buenas prácticas, al mundo empresarial, so pena de que las personas jurídicas sean responsables en caso de su ausencia. Sucede que los delitos que una persona jurídica es susceptible de cometer, abarca una innumerable lista que va desde el delito fiscal-contable, de blanqueo de capitales, de administración desleal, de apropiación indebida, de las insolvencias punibles, delitos societarios, hasta los relativos a la propiedad intelectual…

De esta manera, una empresa que se precie de tener protocolos de detección y prevención de todas estas áreas de riesgo, debe contar con un amplio equipo jurídico, que será casi siempre un servicio jurídico outsourcing, sin perjuicio de que en plantilla haya quienes monitorizan dichas acciones de cumplimiento.

No conviene olvidar para acabar, que todos estos controles no deben perseguir únicamente el control del cumplimiento de la legalidad vigente; además toda empresa, como ente generador de recursos que de una u otra forma son revertibles a la sociedad (vía dividendos, vía mecenazgo, vía empleos creados,…) debe procurar un código ético en línea con su ADN y su específica responsabilidad social. Cuando la empresa es así entendida, los beneficios directos e indirectos llamarán a su puerta. Al revés, cuando la persona jurídica pretenda ser un escudo en el que esconder acciones punibles, el velo de dicha personalidad debe levantarse para desenmascarar a actores non gratos.