David Balaguer
Abogado de IURE Abogados

La responsabilidad por agravación de la insolvencia en que puede incurrir el órgano de administración de una sociedad en crisis, puede comprender situaciones en las que se constata el incumplimiento de los deberes que surgen a partir del momento en que la sociedad se encuentra cercana a la insolvencia, entendida ésta como estado de falta de liquidez o sobreendeudamiento que impida hacer frente a las obligaciones contraídas.

La atribución de la obligación de reintegrar el déficit patrimonial viene precedida de la infracción, por parte del órgano de administración de la sociedad insolvente, de los deberes de minoración del riesgo de insolvencia.

El deber de minoración del riesgo de insolvencia se encuentra estrechamente relacionado con el deber de conservación del patrimonio social en aras a proteger la masa del concurso. Así, el deber de conservación del patrimonio social abarca evitar el deterioro por cualquier causa y, conlleva dos manifestaciones: i) la prohibición de continuar la actividad empresarial o, ii) la prohibición de transferir a terceros elementos patrimoniales que pueda menoscabar el patrimonio con el que, eventualmente, se pueda pagar a los acreedores de la sociedad, de acuerdo a las normas de prelación de créditos establecida en nuestra la legislación concursal^[1].

A partir del estado de insolvencia, las transferencias patrimoniales realizadas a favor de terceros son susceptibles de ser calificadas como ilícitas y, en consecuencia, de reintegración a la masa concursal por la vía de la acción de reintegración, atendiendo al deber de conservación de la masa patrimonial en aras a proteger la masa con la que se hará frente al pago de los acreedores.

En el ámbito penal, se alude a los deberes de conservación del patrimonio cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad penal. En este sentido, en sede de insolvencia de sociedades de capital, las minoraciones de activos, así como los incrementos de pasivo injustificados determinan un aumento del riesgo de insolvencia, resultando perjudicial para los intereses de los acreedores. Ante el supuesto de transferencia de activos o incremento de pasivo, el órgano de administración deberá acreditar suficientemente los motivos de tales operaciones con objeto de ser exonerados de una eventual responsabilidad. Así, tales operaciones pueden haber sido realizadas sin que por ello se afecte ni agrave la situación de insolvencia de la sociedad – abonando créditos que en sede concursal gocen de privilegio o, realizar dicho abono con un descuento de la cuota que le hubiera correspondido en el concurso –. Asimismo, si la operación resulta aconsejable, en términos empresariales – pago a un proveedor de la deuda antigua por imposición de éste último, debido al carácter esencial del suministro de ese determinado proveedor para la continuidad de la actividad empresarial – será susceptible de ser considerada como una operación del trafico ordinario y, por tanto, justificada en interés del mantenimiento de actividad, siempre que ésta se haya realizado en condiciones normales de mercado.

Las mencionadas transferencias patrimoniales susceptibles de rescisión pueden realizarse de forma activa – otorgar reconocimiento de deuda – o bien, omisiva, no resolviendo una relación contractual de servicios, de carácter duradero, implicando con ello la realización de pagos periódicos en perjuicio de la masa.

Uno de los motivos por los que es sancionable la continuación indebida de la actividad empresarial concurriendo en la sociedad una situación de insolvencia es, la traslación a los acreedores sociales del riesgo empresarial generado durante el período de continuación de la actividad.

La diligencia en el desempeño del cargo de administrador de la sociedad recomienda adoptar medidas encaminadas al saneamiento de la empresa a través del procedimiento concursal, tal como establece el legislador, previendo la solicitud de concurso en caso de insolvencia inminente de la sociedad. Lo anterior debe entenderse desde la perspectiva de adoptar soluciones conservativas, que persigan la máxima satisfacción de los créditos en liquidación ante una eventual continuación de la actividad empresarial inviable que pueda atentar contra los intereses de los acreedores.

Por último, debemos resaltar que, la continuación en el desarrollo de la actividad empresarial puede determinar un incremento del riesgo de impago frente a la opción de iniciar el procedimiento concursal – tendente a la liquidación – en el que entran en juego las reglas de la prelación de crédito en el ámbito concursal. Dicha continuidad, únicamente estaría justificada cuando, la perspectiva de retorno al valor se presente como la mejor opción para los intereses del conjunto de acreedores de la sociedad o, porque la venta de la sociedad en conjunto – en sede de liquidación concursal – pueda superar el importe de la venta de los activos de forma separada.

1. Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal. ↑