Artículo de Opinión
Julio de 2006

Artículo escrito por Joaquín Sánchez Garrido, vicepresidente de ARBITRALIA

En primer lugar hemos de diferenciar las figuras de la Mediación y el Arbitraje pues muchas veces se consideran más o menos equivalentes y sin embargo presentan importantes diferencias, que se van a tratar de explicar brevemente.

El Árbitro resuelve el pleito o litigio mediante una decisión que obliga a las partes a pasar por ella; el Mediador se limita a acercar las posiciones de las partes, favoreciendo un acuerdo que descanse exclusivamente en la voluntad de los contendientes. Dentro de la conocida canalización de Carnelutti, el Arbitraje es un medio de heterocomposición de los intereses en conflicto, porque el Árbitro, un tercero, decide la solución; la Mediación supone que sean las partes, y solo ellas, quienes ponen fin a la controversia de un modo voluntario mediante el correspondiente acuerdo, previa una actividad de aproximación del tercero mediador, caracterizándose por su falta de formalismo y por la variedad de sus tipos, siendo ello lo que hace que sea complicada una noción unitaria de la Mediación.

Hechas estas precisiones conceptuales en términos generales, vamos a tratar separadamente cada una de estas figuras:

1. MEDIACIÓN

Podemos situarla entre los diversos sistemas alternativos al proceso judicial para la solución de conflictos (Alternative Disputes Resolution, ADR) junto a la Conciliación y el Arbitraje, entre otros menos conocidos.

Surge la Mediación en Estados Unidos en los años 60 y 70 y de allí se extiende inmediatamente a Canadá y llega a Inglaterra en los 80, al resto de Europa en los años 90, y alcanza un éxito espectacular en Argentina. Según Salvador Torres Escamez, el auge de los ADR en los países anglosajones se debe a la carencia en ellos de un sistema de seguridad jurídica preventiva que reduzca la conflictividad, y en el cual juegan tan importante papel el Notariado y los Registros de la Propiedad en otros ordenamientos. En cualquier caso, la causa fundamental que provoca la rápida expansión de la Mediación se suele atribuir a la crisis de la justicia togada, a su insuficiencia para dar una solución eficiente, y no sólo justa, a las necesidades de composición de los intereses en conflicto, en una época en que se ha producido una inabarcable multiplicación de las contiendas litigiosas.

La Mediación no nace sólo de un difícil funcionamiento del sistema judicial tradicional ante la explosión de la litigiosidad que caracteriza a la sociedad moderna. Además del ahorro en tiempo y en dinero que puede suponer la evitación del juicio que es el principal factor de su auge, la Mediación ofrece algunas ventajas destacables desde el punto de vista individual y social:

• Las partes conocen mejor que el Juez sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones
• Las soluciones acordadas favorecen la paz social y la cohesión de la comunidad, frente al trauma que supone toda resolución decisoria.
• La Mediación es especialmente conveniente en algunos tipos de conflictos en los que las partes buscan una gran confidencialidad o una necesaria urgencia en la resolución o cuando las relaciones entre las partes deben continuar, como es el caso de las controversias familiares, o entre vecinos, socios, o empresas con vinculaciones más o menos permanentes.

En España, la Mediación cuenta con una gran tradición en el ámbito laboral (conflictos colectivos), potenciada por la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 y los ASEC (Acuerdos para Resolución Extrajudicial de Conflictos), firmados con carácter interconfederal a partir de 1996. También se aprecian algunas instituciones a mitad de camino entre la Mediación y el Arbitraje administrativizado en algunos sectores como el transporte, los seguros, la propiedad intelectual y sobre todo en el consumo; en este campo las Juntas Arbitrales de Consumo previstas en la L.G.D.C.U. de 1984 han despertado bastante interés en la doctrina extranjera especializada.

En el ámbito genuinamente civil la primera referencia a la Mediación se encuentra en el artículo 79.2 del Código de Familia de Cataluña y está previsto su desarrollo en la Ley de Mediación Familiar. Asimismo el Gobierno Vasco ha organizado un servicio público de mediación familiar que presenta un esquema intermedio entre lo estrictamente jurídico-civil y los servicios sociales. Por su parte la Comunidad de Castilla y León, mediante la Ley 1/2006, de 6 de abril, ha establecido igualmente la Mediación familiar sobre la base de un planteamiento análogo.

En el proceso penal la Mediación es aún casi desconocida en la práctica de los Tribunales en España. Más aún en la jurisdicción ordinaria de adultos, ya que las primeras experiencias que se llevaron a cabo se lo fueron en la jurisdicción de menores. Dentro de los intentos experimentales de incorporar la Mediación-Conciliación como alternativa a la pena entre los mecanismos de respuesta institucional frente al delito destaca una primera experiencia de Mediación en el año 1994 fruto de la colaboración entre la Oficina de Ayuda a las Victimas del Delito de la Generalidad Valenciana y el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valencia.

Fuera del ámbito legislativo, la Mediación privada se articula incipientemente en torno a los más arraigados centros de Arbitraje como es el caso de Barcelona donde la Corte de Arbitraje de aquella ciudad ha establecido un reglamento de Conciliación y Mediación. También en el mundo académico se constata un desarrollo creciente de los títulos, cursos y masters sobre mediación. Un interés semejante se observa en los sectores más inquietos de los Colegios de Abogados de España que cuentan con una sección para la resolución alternativa de conflictos.

La necesidad de su regulación en nuestro país.

Como puede verse ha sido en el ámbito autonómico donde se han producido los únicos movimientos legislativos sobre la Mediación constatables en nuestro país, circunscritos básicamente a la Mediación familiar. Pero es necesario que esta figura se aborde desde una perspectiva más amplia: en cuanto al ámbito, alcanzando el de todo el Estado; y en cuanto al contenido, abarcando todos los conflictos y no sólo los de índole familiar; en definitiva, que se perfile finalmente una institución paraprocesal a disposición de los Tribunales y, probablemente, bajo su supervisión. Una ocasión desaprovechada ha sido la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil que ha pasado por alto este fenómeno, dando muestras de poco interés por las instituciones y mecanismos paraprocesales más avanzados y evidenciando un cierto conservadurismo en su concepción, que le ha sido también reprochado en otros aspectos. Los arts. 414 y 415 de la LEC configuran la llamada “Audiencia en Juicio” como un trámite que recuerda la antigua Conciliación, destinada a convertirse posiblemente en un puro formalismo.

Entendíamos que el momento debía ser la nueva Ley de Arbitraje, y no ha sido así; por eso esperamos que la Mediación sea regulada en España en un futuro más o menos próximo empujada por el ejemplo de los países de nuestro entorno y por las recomendaciones de la Comunidad Europea. Pero en cualquier caso esta normativa no se debe demorar por más tiempo, porque la ausencia de regulación puede provocar inconvenientes consecuencias, por ejemplo el que pretendan abordar la Mediación personas no capacitadas profesionalmente para ello.

En suma, con una regulación adecuada y urgente de la Mediación es posible que eche a andar con cierta soltura esta institución, que si bien no debe contemplarse como una panacea para resolver los problemas de la litigiosidad excesiva, sí que puede constituir un medio útil y eficaz en la resolución de los conflictos jurídicos, que es precisamente la finalidad para la que nació.

1. B) ARBITRAJE

Es en el mundo del sistema judicial donde la lentitud e insatisfacción cobran un protagonismo indeseado; de ahí que surja la iniciativa privada del Arbitraje. Mediante esta institución se intenta huir del marasmo tradicional de la Administración de Justicia, mal endémico reconocido incluso en la misma organización judicial, (el que fuera Presidente del Tribunal Supremo, Hernández Gil, llegó a decir: “en España la justicia es independiente pero ineficaz”).

El Arbitraje constituye el procedimiento privado para dirimir los conflictos jurídicos entre toda clase de personas y entidades, incluso públicas, siempre que se trate de cuestiones de libre disposición.

Por ello debemos acoger y ensalzar la Recomendación 12/1986 que hizo en su día el Comité del Consejo de Europa que, intentando implementar medidas encaminadas a prevenir y reducir la sobrecarga de los Tribunales, postuló que los Gobiernos “adopten las disposiciones adecuadas para que en los casos que se presten a ello, el Arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial”.

En aplicación de esta Recomendación el legislador español aprobó en su día la anterior Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, cuyo preámbulo expresamente señalaba: “se efectúa una reforma en profundidad del Arbitraje para que esta institución resulte apta no sólo para resolver los litigios que se planteen en el marco de las complejas relaciones mercantiles o de aisladas relaciones jurídico-civiles, sino también para eliminar conflictos como los que se producen en el tráfico jurídico en masa mediante la autonomía de la voluntad de las partes”.

Finalmente, la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje culmina hasta ahora el proceso normativo en esta materia, y se presenta como una ley moderna, liberalizadora y potenciadota del Arbitraje, inspirada en la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, se ha mostrado también partidaria del procedimiento arbitral al señalar en su Exposición de motivos que con la modificación del art. 11 de la Ley de Arbitraje de 1988, que tiene su trasunto en el también Artículo 11 de la Ley de 2003, se pretende “contribuir a reforzar la eficacia de la resolución arbitral, pues será posible, en adelante, que la sumisión a árbitros se haga valer dentro del proceso judicial de modo que el Tribunal se abstenga de conocer al comienzo, y no al final, de dicho proceso, como ocurría a consecuencia de configurar como excepción dilatoria la alegación de compromiso arbitral”.

También nuestro Tribunal Constitucional muestra un inequívoco apoyo cuando al enjuiciar el procedimiento de Arbitraje dispone que no se debe calificar a aquel como “la otra justicia sino como la justicia en sí” y lo define como “un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos resultados que con la jurisdicción civil, esto es una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada” (Auto del T.C. de 28 de octubre de 1993).

Queda, pues, patente que el propio legislador y su más significado interprete han fomentado el procedimiento arbitral como medio de resolver controversias judiciales.

Las ventajas que plantea el procedimiento arbitral son evidentes.

• Rapidez, La Ley 60/2003 de Arbitraje, así como los diversos reglamentos de las principales instituciones arbitrales establecen, siempre y cuando las partes no hayan pactado otra cosa, que el plazo máximo para dictar un Laudo es de seis meses; y dicha Ley dota al Laudo firme “de efectos de cosa Juzgada”, contra el cual sólo cabe Recurso de Revisión, conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.
• Especialización y cualificación profesional del Árbitro: Los Árbitros, ya sean elegidos por las partes, ya hayan sido elegidos por la corporación arbitral, son personas cuya valía profesional está demostrada y con experiencia en el tratamiento de las cuestiones analizadas.

A través del procedimiento arbitral nos garantizamos que el Árbitro va en principio a dedicar al estudio del caso el tiempo suficiente y, por otro lado, va a estar familiarizado con las controversias y cuestiones que se le plantean.

• Confidencialidad. Los Laudos arbitrales no tienen carácter público y por tanto la controversia puede permanecer dentro de la escala privada de las partes implicadas sin que la misma alcance una indeseada notoriedad.

Si las ventajas analizadas son evidentes para el caso de controversias entre compañías nacionales, aquellas se multiplican en los conflictos de carácter supranacional; para tratar de fomentar este tipo de Resoluciones Arbitrales en los conflictos de carácter internacional, ya en 1958 fue adoptada la Convención de las Naciones Unidas para el reconocimiento y la ejecución de Laudos Arbitrales extranjeros (Convención de New York). Esta Convención facilita la ejecución de los Laudos Arbitrales extranjeros en todos los países firmantes, y en el momento actual son 120, entre los cuales está España.

Así pues, el ahorro de costes y la seguridad de la resolución hacen altamente recomendable el sometimiento del contrato a arbitraje cuando nos encontramos con relaciones comerciales de carácter internacional

Joaquín Sánchez Garrido

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