David Balaguer, abogado en IURE ABOGADOS

En el seno del grupo de sociedades nos encontramos con un elemento esencial en el funcionamiento del mismo, esto es, los flujos financieros internos. Estos pueden ser directos – préstamos, cesiones de bienes u operaciones de crédito – o bien, indirectos – avales, fianzas o cualquier otra garantía frente a terceros –. Ambas modalidades de financiación de las sociedades que conforman el grupo de empresas se encuentran con el riesgo de subordinación que establece la Ley Concursal^[1]– en adelante, LC.–. Atendiendo a lo establecido en el artículo 92 5º LC. la financiación procedente de préstamos o cesiones de bienes – directa – será subordinada por ser considerada de titularidad de personas especialmente relacionadas con el deudor. En el caso de los avales, fianzas o cualquier otra garantía frente a terceros – indirecta – deberemos esperar a comprobar si existe pago por parte del avalista o fiador al tercero ya que, en tal caso, será de aplicación el artículo 87.6 LC. en virtud del cual, existiendo la subrogación en el pago, la calificación del crédito será la menos gravosa para el concurso, siendo esta la de crédito subordinado.

Por otro lado, la financiación de la sociedad concursada será crucial en el periodo que comprende la solicitud y la declaración y posterior situación concursal ya que, la continuidad de la empresa necesitará, al menos, del mantenimiento de las fuentes de financiación vigentes en ese momento. El apartado segundo del artículo 61^[2] impide que las entidades financieras puedan resolver los contratos de financiación de las empresas en situación de concurso de acreedores. Así, la declaración de concurso no será causa de resolución de contrato para las entidades financieras frente a la concursada.

En relación con las operaciones de financiación del grupo posteriores a la solicitud de concurso de acreedores de una de las sociedades que forman parte del mismo, debemos considerar cada una de esas operaciones de modo individual debido a la especial trascendencia que pueden tener a efectos de responsabilidad de administradores. Obviando la falta de atractivo que puede tener la concesión de crédito susceptible de subordinación, el órgano de administración deberá evaluar con especial atención el riesgo que conlleva la concesión de financiación en relación con el régimen de rescisión establecido en la Ley Concursal. Así, el órgano de administración de la sociedad prestamista o financiadora – solvente – deberá considerar la hipótesis de la insolvencia propia y, en consecuencia, la posibilidad de estar inmerso en un concurso de acreedores en el que las operaciones de financiación concedidas a otras sociedades del grupo posteriores a la solicitud de concurso, puedan ser consideradas como causa del agravamiento de la insolvencia propia. Estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta igualmente cuando estemos ante la constitución de garantías en apoyo de la sociedad en situación de concurso.

A modo de conclusión, las situaciones de concurso de acreedores de sociedades que conforman un grupo de empresas son originadoras de situaciones de conflicto de intereses debido a la especial trascendencia de las operaciones de financiación intragrupo. Así, las sociedades en concurso de acreedores cuya tramitación acumulada haya dado lugar al nombramiento de una única administración concursal, deberán someterse a un análisis exhaustivo por parte de ésta ultima, en aras a lograr una ponderación de intereses en conflicto que ofrezca una solución en interés del concurso de cada una de las sociedades.

Entre las soluciones que podrían considerarse como solucionadoras de este tipo de conflictos encontramos las siguientes: la primera sería la atribución a la administración concursal de poderes de decisión en relación con las situaciones de conflictos de intereses en el seno de concesión de financiación intragrupo y la repercusión que puede tener la rescisión de tales operaciones en el mantenimiento de la actividad del grupo en su conjunto. Por otro lado, la aprobación de las mencionadas operaciones de financiación entre sociedades que pertenecen al mismo grupo podría recaer en el Juez del concurso o requerir del consentimiento de los acreedores. Esta solución se antoja de especial complejidad debido a la valoración de los intereses que puede realizar un acreedor de la concursada primando en este ultimo caso los intereses propios frente a los de la sociedad deudora.

Por último, si bien la subordinación de los créditos intragrupo parece la solución mas efectiva a nivel general, una revisión de esta materia resulta aconsejable dada la trascendencia de este tipo de operaciones en el tráfico actual. Tal revisión pasaría por prever un régimen de revisión especial de estas operaciones con objeto de evitar que la simple pertenencia al mismo grupo de empresas que el deudor conlleve la subordinación automática del crédito, con las consecuencias que en la practica ello supone.

1. Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal ↑
2. El artículo 61.2 fue modificado por el artículo único.47 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre. ↑