ARTÍCULO DE OPINIÓN
Carlos Pavón, Director del Departamento Concursal de IURE Abogados

La prolongada crisis económica que venimos padeciendo en nuestro país ha llevado a una drástica modificación de los hábitos de consumo con especial incidencia en el ámbito de la Alimentación y la Distribución, obligando a las empresas a reinventar sus modelos de negocio y adaptar sus organizaciones al nuevo escenario económico para conservar su competitividad.

La mayoría de las organizaciones han centrado sus esfuerzos en obtener mejores márgenes en aprovisionamientos (concentración de sus respectivos departamentos en centrales de compras), introducir innovaciones en marketing (alteración de los puntos de venta para mejorar la captación del consumidor) y adaptar sus plantillas al descenso sufrido en ventas (flexibilización del coste laboral).

En paralelo, los respectivos departamentos financieros han acometido la refinanciación o reestructuración de sus deudas para garantizar la continuidad de la actividad de sus Compañías, acudiendo a procesos de negociación con las entidades financieras presididas por los ratios de servicio de la deuda, cobertura de intereses y exigencia de garantías.

No obstante, esto no ha impedido que multitud de empresas viables se hayan visto inmersas en un proceso de liquidación como consecuencia de la frustración de la refinanciación o reestructuración proyectadas, acudiendo en masa a procesos concursales estériles en los que terminan por malvenderse la totalidad de sus activos.

Cuando hablamos de empresas viables nos estamos refiriendo a la capacidad del empresario para dar cumplida respuesta a una demanda del mercado, disponiendo de unos recursos dados que permitan obtener un margen de rentabilidad suficiente. Sin embargo, en ocasiones tiende a confundirse el concepto de empresa y el de sociedad mercantil, de forma que podemos encontrarnos con empresas viables atrapadas en sociedades insolventes, entendiendo por insolvencia la capacidad para atender la totalidad de los compromisos adquiridos por una sociedad concreta de forma regular.

Por ello, el primer análisis que se debe realizar con anterioridad a acometer un proceso de renegociación del pasivo es la viabilidad de la propia sociedad mercantil, o conjunto de sociedades que integren el grupo, de dar respuesta al plan de refinanciación o reestructuración de deudas. Así, la Cuenta de Resultados de una Compañía puede arrojar un beneficio considerable en su Resultado de Explotación (BAII), pero arrojar unas pérdidas importantes en su Resultado del Ejercicio a consecuencia de un excesivo sobreendeudamiento y su negativo Resultado Financiero.

Pensemos, por ejemplo, en un restaurante que goza de una buena clientela y unos márgenes razonables en cuanto a su Resultado de Explotación (BAII) que, sin embargo, ve lastrada su Cuenta de Resultados a consecuencia de la financiación recibida para llevar a cabo las inversiones de una época anterior, en la que se estimaba una facturación mayor de la actual; en este caso, el devengo excesivo de intereses y el vencimiento de la deuda llevarían a la sociedad mercantil a un estado de insolvencia, mientras que la unidad de negocio consistente en dar servicio a la clientela actual permitiría considerar una empresa viable.

En estos casos, la tendencia natural del empresario por salvar su negocio no debe llevarle a aceptar cualquier propuesta de refinanciación o reestructuración de la deuda que las entidades financieras estén dispuestas a suscribir, dado que el empresario puede llegar a percibir el acuerdo como el balón de oxígeno que necesitaba, cuando lo cierto es que hace tiempo se acuñó la expresión huida hacia delante para describir este natural impulso.

El proceso negociador debe fundamentarse en la capacidad real de la sociedad mercantil deudora de atender, conforme a un plan de pagos, el endeudamiento hasta la fecha generado, soportado dicho calendario en un Plan de Viabilidad que contemple un escenario realista para los próximos ejercicios y ponga de manifiesto dicha capacidad real de pago. Este Plan podrá contener la aportación de garantías, el compromiso de financiación y todas aquellas medidas que permitan asegurar la continuidad en su actividad por la Compañía.

Se trata, por tanto, de acometer una planificación y negociación con todas las partes implicadas, debiendo quedar al margen únicamente aquellos sobre los que no se prevé realizar modificación alguna en los compromisos adquiridos.

Esta planificación y negociación pueden hacerse en cualquier momento desde que la Compañía atisbe sus primeras dificultades para dar cumplimiento a sus acreedores, sin necesidad de que los vencimientos hayan agravado la situación, de suerte que en caso de haberse alcanzado la fecha de vencimiento de un importe significativo del pasivo resulta recomendable proteger la negociación comunicando tal circunstancia al Juzgado competente por el cauce del art. 5.bis (preconcurso) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Esta comunicación, que no tiene carácter público, en tanto que el Juzgado únicamente comunica a la propia Compañía que tiene por recibida la comunicación sin darle mayor publicidad, busca proteger a la empresa deudora de los potenciales ataques de acreedores interesados en instar el concurso necesario de aquélla (en la práctica, se ha revelado como un eficaz mecanismo para el cobro de créditos impagados), así como dispensar al órgano de administración de la Compañía deudora de la obligación de acudir al proceso concursal en el plazo de dos meses desde el inicio de los impagos de modo generalizado.

Sin embargo, la comunicación de preconcurso no altera el contenido de la negociación con los acreedores, si bien delimita el plazo máximo para su finalización, fijándose su término en un plazo de cuatro meses desde la referida comunicación al Juzgado.

Cierto es que la sociedad mercantil y el conjunto de sus acreedores comparten un problema común y que sentarse a la negociación debe ser la prioridad de ambas partes; pero no debe olvidarse que, al igual que los acreedores cuentan con alternativas legales para exigir la satisfacción de sus créditos, los deudores cuentan con mecanismos legales para preservar la salvaguarda de sus unidades de negocio rentables (en el ejemplo anterior, el restaurador podría alcanzar un acuerdo con el titular del inmueble y asegurarse la continuidad del negocio).

Así, en caso de verse frustrada la negociación, el empresario puede adquirir en el seno del proceso concursal de la sociedad mercantil deudora la unidad de negocio rentable que le permita continuar la explotación de su negocio, sin verse lastrado por el endeudamiento generado en la sociedad anterior, la cual hubo de abocarse a su liquidación por falta de acuerdo entre la mercantil deudora y sus acreedores. Dado que el proceso de adquisición tiene lugar bajo la supervisión del Juez del concurso, no existirá sucesión de empresas entre la transmitente y la adquirente, por más que pueda existir una plena coincidencia entre el titular de quien transmite y quien adquiere.

Por ello, resulta vital en los procesos de refinanciación o reestructuración de deudas contar con una visión jurídica amplia que permita al empresario conocer todos los escenarios posibles a su alcance para una adecuada toma de decisiones.